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交易相对方存在破产清算风险时,债权人企业如何应对?

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翰凌律师事务所 翰凌律师事务所 2022-03-15
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 受新冠疫情持续以及经济结构转型调整的影响,整体经济形势呈现疲态,经济增长速度放缓,在整体经济形势并不乐观的情形下,交易中,交易相对方支付延期、坏账增多等不利局面时有发生,如交易相对方只是暂时发生资金周转问题,则债权人尚可期待回收债权。如交易相对方的经营情况持续恶化,面临存在破产清算的风险时,不仅要考虑如何尽可能地收回债权,还需要考虑如何在之后有可能发生的破产程序中尽量保护己方的利益。本文将重点就债务人存在破产清算风险时,结合企业破产法的规定,债权人如何提高债权回收可能性这一问题进行探讨。

 

(一)存在破产清算风险的债务人的债务清偿行为可能存在被撤销的风险

1)典型回收行为

一般而言,债权人发现债务人经营情况显著恶化,出现拖延支付等情况时,第一反应肯定是想尽办法回收债权,典型的行为包括:要求债务人立即清偿到期债务以及未到期债务、要求债务人对到期债务以及未到期债务提供财产担保、取得债务人的部分财产以物抵债等。

2)已清偿部分存在被撤销风险

但如果债务人的经营情况已经出现不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力(以下称“破产原因”),或者处于出现破产原因的临界期限内的情况下,虽然债务人应债权人要求实施了该等清偿行为,使得债权人的债权暂时得以回收,但并非自此高枕无忧。

众所周知,破产清算程序的重要目标在于公平清理债权债务,债务人不能清到期债务时,通程序具有破原因的债务人的财产进行清理分配,协调众多债权人之因为债务人可供清偿的财产有限而产生的利益冲突,从而使全体债权得公平受的机会。由于破产原因并非在破产受理的瞬间一蹴而就,所以为了保证债权人之间的公平,企业破产法规定在破产原因发生的过程中的临界期限内,对于有碍于全体债权人公平受偿的特定行为,可以撤销。

具体而言,企业破产法第三十一条规定,人民法院受理破前一年内,涉及债务财产的下列行,管理人有权请求人民法院予以撤(一)无偿转让财产的;(二)以明不合理的价格行交易的;(三)没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)未到期的债务提前清的;(五)放弃债权的。因此如在破产受理前一年内,债务人对未到期债务的提前清偿(在破产申请受理前已经到期的债权除外,但即使受理前已到期,仍受到下述第三十二条的规制)以及对原无财产担保的债务提供财产担保的行为存在被撤销的风险,被撤销后该债务按人在破产程序中与其他债权人一起按比例受偿,受偿比例将大大降低。

另外,企业破产法第三十二条规定,人民法院受理破产申请前六个月内,债务人存在破产原因,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。此时,法律并不区分债务是否到期,所以即使债务人在破产申请前六个月内清偿的是到期债务,仍存在被撤销的风险。

此外,针对以物抵债的行为,如取得物的债权人在破产受理前将其支付对价义务与债务人清偿义务做抵销的,也将受到企业破产法第三十二条的规制,即在受理前六个月内抵销的,作为个别清偿行为可能被撤销。另外,如果该抵债物的价值与债务金额不匹配的,仍可能因为属于以明不合理的价格行交易而受到企业破产法第三十一条的规制(但是,如因价格不合理导致管理人行使撤销权的,因撤销交易使债务人所负的价款返还债务作为共益债务,优先于普通债权受偿,因此债权人的债权存在优先于普通债权的可能性)。如在破产受理前未抵销,而破产受理后向管理人主张抵销的,则受企业破产法第四十条第(二)项的规制,即债权人已知债务人有不能清到期债务或者破的事对债务债务的,不得进行抵销(但是,债权人因法律定或者有破一年前所生的原因而债务的除外),不得抵销则表明债权人或选择支付物的对价或返还该物,其对债务人的债权则作为普通债务一起受偿。

 

(二)如何采取有效措施降低被撤销的风险

1)尽快取得债权确认文书

在交易相对方的经营情况出现恶化时,债权人应尽早(趁还找得到人)与债务人就双方之间的债权债务关系、金额、支付期限等事宜,尽快对账,并取得债务人债权确认的书面文件,特别是在双方长期交易,债权金额长期滚动发生,交易多依靠交易习惯的情况下,通过债务人的书面确认,固定债权金额。无论是下一步采取诉讼或申请债务人破产清算等,债权书面确认文件能有效实现债权人的举证责任,有助于快速推动程序进程。如果最终债务人进入破产清算程序,债务人的书面确认也有利于债权人进行债权申报。

 

2)尽快诉讼、仲裁、强制执行

如(一)中所述,受企业破产法第三十二条规制,在破产受理前六个月内,即使债务人清偿到期债务,因个别清偿有碍于全体债权人的公平受偿而成为撤销的对象。

但是,按照企业破产法司法解释二第十五条规定,除了债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情形外,债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人无法依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销。因此为使债务人有效清偿债务,应尽快提起诉讼、仲裁(如双方存在仲裁合意)。

债务人经营情况恶化,可能会在短时间内面临诸多诉讼,债务人可供清偿或强制执行的财产有限的情况下,领先于其他债权人迅速获得生效判决、迅速进入强制执行程序成为关键。诉讼中,完整诉讼程序时间相对较长,同时一审之后可能还会被上诉,可考虑与债务人调解结案(调解时可能需要在诉讼标的利益上做出一些让步),调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力,如债务人不自主履行调解书,债权人可根据生效调解书迅速申请强制执行。

 

3)取得物的担保及人的保证

根据企业破产法第一百零九条,对特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。虽然债务人面临破产风险时,没有财产担保的债务提供财产担保的,可能落入企业破产法第三十一条的规制范围,存在被撤销的风险,但如可以获得债务人的物的担保,还是建议先落袋为安。出于两个方面考虑。首先,对已产生的、之前没有财产担保这部分的债权进行物的担保,理论上如果债务人破产受理时间足够晚(在1年及更久之后),该财产担保提供行为可能不被撤销,因此在未知债务人最终是否破产清算以及破产清算受理的时间的情况下,可以先取得物的担保。另一方面,按文意解释,企业破产法第三十一条中没有财产担保的债务提供财产担保的的情形规制的是未设定担保的已有既存债务,如债权人继续与债务人产生新的交易的情况下,可在新交易前要求债务人对未来的新债务提供物的担保。至少可以使未来产生债权的部分处于至始即有物的担保的状态,如债务人最终进入破产清算程序,可争取就未来产生的债权部分就担保物优先受偿。

除了物的担保,可使第三方对债务人的债务作出连带保证,一方面第三方提供连带保证不落入企业破产法第三十一条的撤销范围。另一方面,如果债务人破产,保证人未破产,债权人可向保证人求偿。如果保证人(企业)也进入破产清算程序,按照企业破产法司法解释三第五条规定,债务人、保人均被裁定入破程序的,债权人有债务人、保人分报债权债权人向债务人、保人均申全部债权的,从一方破程序中得清后,其另一方的债权额不作整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。因此即使债务人、保人均入破程序,因债权人可在双方破产程序中,均按其债权全额占该方破产债权比例进行受偿,理论上最终清偿额应大于在仅在债务人破产程序中所获清偿额。

 

4)债权人申请债务人破产清算

    如债务人已被很多债权人起诉,已有很多强制执行案件,此时债权人再提起个别清偿的诉讼或仲裁,很难再获得有效清偿,此时为了获得相对公平的清偿机会,债权人可考虑申请债务人破产清算。

 企业破产法赋予债务人申请破产的权利的同时,也赋予了债权人申请债务人破产的权利。不同于债务人申请破产时需证明其存在破产原因,债权人作为第三方不可能举证债务人的内部财务情况,债权人只需举证证明债务人不能清偿到期债务,根据企业破产法司法解释一第二条规定:下列情形同时存在的,人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务:(1)债权债务关系依法成立;(2)债务履行期限已经届满;(3)债务人未完全清偿债务。一般通过债权人与债务人签订的合同、债权确认函、支付凭证、对账单和还款协议等证据,债务人明确承认或可以确定债务人不能清偿该债权人的到期债权即可,一般无需经过生效法律文书的确认。如果债务人不能举证推翻对破产原因存在的推定,法院则应受理债权人对债务人的破产申请。法院受理破产后,其他尚未审结的个别清偿的诉讼、尚未执行完毕的执行应当中止,全体债权人一同公平受偿。

 

(三)结语

程序可以协调众多债权人之债务人的有限财产如何受的利益冲突,使全体债权得公平受的机会,在破产原因发生的过程中的临界期限内,对于有碍于全体债权人公平受偿的特定行为,可以撤销,因此即使债务人作出一些清偿,该等清偿存在风险。

作为债权人,交易相对方存在破产风险时,兵贵神速,应迅速交涉对账等,迅速取得担保或保证,迅速启动诉讼程序,以期尽快通过诉讼程序获得有效清偿。如果发现已被其他债权人抢先,为避免债务人单独对个别债权人清偿导致债务人整体财产的减少,可考虑申请债务人破产清算。