LANGUAGE

×

全面的知识储备和业务能力

《公司法》修订草案主要看点—从“董事会中心主义”的角度

翰凌律师事务所 翰凌律师事务所 翰凌律师事务所
翰凌律师事务所 翰凌律师事务所 2022-08-15
翰凌律师事务所 翰凌律师事务所 2149

20211224日全国人大常委会对外公布了《中华人民共和国公司法(修订草案)》(“《修订草案》”),向社会公开征求意见。现行《公司法》在1993年施行之后曾经经过多次修订,但只有2005年的修订是全面修订,其余几次修订均为对个别条文做出的调整。而此次的修订是继2005年之后对《公司法》进行的第二次全面修订,因此引起了大家的关注。

《修订草案》涉及诸多要点,但本文主要从公司组织几个设置中的“董事会中心主义”这个角度出发,对《修订草案》的相关内容做一简要分析。

一.    董事会中心主义的含义

在公司内部机构的设置上,世界主要国家大致采取了“一元制”模式或“二元制模式”。所谓“元”其实指的是董事会和监事会中“会(board)”的意义。所谓“一元制”主要指的是公司在股东会下只设立董事会一个机构,由董事会全面负责公司的经营。因为不另设监事会,所以董事会既要负责决策,又要负责执行,还要负责监督。因此,为了确保董事会的独立公正,通过积极引入非执行董事或者独立董事,确保对于执行董事的有效监督。由于在这种模式下,董事会实际上是公司最主要的也是唯一的意思决策和执行机构,因此这种模式也被称为“董事会中心主义”。英美等普通法国家的公司法大多采取这种模式。

而所谓的“二元制”模式指的是在股东会下设立董事会和监事会两个机构,由董事会负责决策和执行,由监事会负责监督,两个机构的成员禁止兼任,以确保监督的公正性。传统上讲,日本和德国等大陆法国家多采用此种模式。但日本的“二元模式”和德国的“二元模式”略有不同。在日本,董事会和监事会均由股东会选任,直接向股东会负责,彼此之间并无隶属关系。而在德国,董事会由监事会选任,事实上向监事会负责,彼此之间有明确的隶属关系。因此,也可以将德国的“二元模式”看成是普通法“一元模式”中的董事会被拆分成了两个机构。

二. 我国现行公司法的规定

我国公司法从一开始就基本沿袭了日本法的模式,即由股东会选任董事会成员和监事会成员,两者之间禁止兼任,以确保监督工作的公正独立。但与日本不同的是,我国公司法在此基础上将总经理作为一个单独的机构予以对待,总经理可以是董事会成员,也可以不是董事会成员。这事实上形成了一种接近“三元制”的模式,即决策、执行、监督三分离。

作为上述标准模式的一种简化,《公司法》允许规模较小的公司不设董事会而只设一名执行董事,并由执行董事兼任总经理。但其基本模式仍然是“二元制”。

是选择“一元制”还是“二元制”其背后的根本考量是在效率和公平之间的选择。在传统“二元制”模式下,为了确保监督工作的公平独立,要求公司的监事不能兼任董事,这事实上是要求监事与公司的决策和执行事务保持一定距离。但是,一旦与决策和执行事务保持一定距离,监事是否能够在公司的日常运营中及时发现高管的违法行为,有效地行使监督权是一个恒久的话题。而采取“一元制”的话,提高效率这一好处自不必说,但如何保证独立公正又成了一个问题。所以,事实上纵观世界各国,均是在效率和公平之间不断协调和平衡。

但是,近年在全球范围内不少大陆法国家的公司法制度开始逐渐向“董事会中心主义”靠拢,或者至少将“董事会中心主义”增加为可以供公司选择的模式这一趋势是非常明显的。比如,日本公司法就在2005年导入了“设置委员会的公司”这一制度,这事实上就是导入了英美法的“董事会中心主义”的概念。而我国公司法仍然一直坚守着传统的“二元制模式”,历经多次修法,对这一问题均无较大的涉及。

三. 本次《修订草案》关于公司机关设置的主要内容

1          导入了“审计委员会”制度

但在本次《修订草案》中我们也发现了类似的变化。首先,本次《修订草案》在原有的“董事会(董事)+监事会(监事)”的模式上导入了“审计委员会”制度。

《修订草案》第64条规定,有限责任公司可以按照公司章程的规定,在董事会中设置由董事组成的审计委员会,负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设立审计委员会的有限责任公司,可以不设监事会或者监事。《修订草案》第125条也做出了类似的规定,不过与第64条不同的是,第125条第2款规定,“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司,可以不设监事会或者监事”。此外,《修订草案》第153条规定,“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事……”。

按照上述规定,设置了审计委员会的公司可以不再设立监事会或监事,而审计委员会又是董事会内部机构,这就使得设置了审计委员会的公司机关只剩下了董事会,形成了典型的“一元模式”。不过值得注意的是,第64条并没有要求有限责任公司的审计委员会成员具备一定的独立性,但第125条则提出了“过半数为非执行董事”的要求,而第153条进一步提出了“过半数为外部董事”的要求。一般而言,一名董事只要不参与公司日常的业务执行,都可以被称为是“非执行董事”,哪怕这名董事与公司具有一定的关联性(比如本身就是股东或者股东公司的高管)。而“外部董事”一般会要求董事除了不执行业务之外,与公司也不能有过多的利害关系,因此比非执行董事的要求更为严格。

这样一种安排可能考虑到有限责任公司的人合性较强,股东多会直接参与到公司的日常经营中去,因此通过提高审计委员会的独立性来保护股东利益的需求并不是很强烈。另一方面,股份有限公司作为一种资合性比较强的公司,很多股东不参加公司日常经营,因此需要通过提高审计委员会的独立性来保证对于管理层的有效监督。

但事实上,决定公司人合性更强还是资合性更强的主要标志是股权转让的自由度。在这一点上,现行的《公司法》允许公司章程对于股权转让做出另行规定(即取消股东间的优先购买权),而《修订案》第168条也规定,股份有限公司可以通过章程规定部分股份转让受限。因此,不论是有限责任公司还是股份有限公司,在人合性和资合性上的区分已经不大,继续按照“有限责任公司”和“股份有限公司”进行区别对待的做法值得商榷。

2          取消了董事会法定权限

现行《公司法》第46条列举了十项董事会的法定权限,并允许公司章程在此基础上赋予其他的权限。而《修订案》第62条则只规定“董事会是公司的执行机构,行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。而《修正案》第54条对股东会职权进行了列举,其具体内容与现行《公司法》第37的规定基本一致。因此,有些人认为这一修改意义不大,这实属一种误解。

按照公司法的一般理论,股东与董事之间属于委托法律关系。董事作为被委托人应该在委托人委托的权限内行事。落实到公司法层面而言,就是董事必须在法律和章程规定的董事会权限内行使自己的职权,这也是现行《公司法》的基本思路。但是在公司经营过程中经常会遇到一些事项是章程没有明确规定属于董事会职权范围的,在这种情况下按照现行的理论框架,只有通过股东会做出决议方能有效决策。但是按照《修订案》的思路,实际上是让股东概括性地将与公司有关的一切决策和执行权都授权给了董事会,而只保留法定和章程规定的必须由股东会形式的职权。在此前提下,只要不是股东会保留的职权就一概由董事会决策并执行。这一思路事实上与英美等普通法地区的公司法的思路是一致的,这将大大提高董事会执行公司业务的灵活性,也是“董事会中心主义”的另一个重要体现。

另一点值得注意的是,《修订案》第69条也取消了现行《公司法》对于总经理职权的列举,而仅规定经理对董事会负责,根据公司章程的规定或董事会的授权行使职权。现行《公司法》第49条虽然列举了总经理的职权,但其第2款规定“公司章程对经理职权另有规定的,从其规定”,因此现行《公司法》第49条的列举并不是总经理的法定职权。总经理的职权范围仍需要章程和董事会的特别授权这一点在《修订案》中并没有本质性的变化。

总而言之,如果《修订案》得以通过,除了股东会保留的职权外,董事会将统揽各项权利,并可以将其部分授权给总经理。董事会毫无疑问将在公司业务执行的过程中起到更加核心的作用。

3          调整职工董事的设置要求

《修订案》第63条规定,职工人数三百人以上的有限责任公司其董事会中应当有公司职工代表,这一规定同样也适用于股份有限公司。

现行《公司法》第44条要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司的董事会成员中应当有公司职工代表。其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。所以是否有义务吸纳职工董事其主要的考量依据是其是否具有国有投资的背景。而根据《修订案》将这一标准调整为了主要以职工人数来判断。

目前,世界各主要国家的公司法中,将职工代表吸纳到公司决策机构中的典型代表是德国公司法。德国法律规定,当公司的员工人数达到一定标准时,监事会(如上文所述,德国公司法上的监事会有权选任董事会成员,因此与中国公司法上的监事会并不完全一样。其功能类似一个由股东、经营层和员工共同组成的决策机构)中必须有一部分的职工代表,使得职工能够参与到公司重大决策过程中去。这种共同决策制度是德国公司法历来的传统特色,也一直受到法律的保护。

在公司决策和执行业务过程中保证职工的参与是为了更好地保护作为公司利益相关方的职工的利益,与公司的所有制属性并无直接关系。因此,这次的《修订案》改变之前以股东的所有制性质来区分的做法,转而以公司人数来决定是否有吸纳职工代表进入董事会的义务可谓是一种回归本源的做法。

但是,在中国我们时常面临的一个问题是公司的高管往往也和公司建立劳动关系,也是公司的职工。实务中,作为职工代表担任董事的往往是公司的财务部门负责人或者是工会主席,而这些员工往往也是公司中高层管理人员。以这样一个身份作为职工代表加入董事会是否可以发挥好法律所期待的作用值得商榷。不过《修订案》的这一规定至少是加强了董事会的代表性,体现了以董事会为核心机构的这一思路。

四. 点评

纵观各主要国家公司法的变迁,在公司组织机构设置这一领域基本是朝着更加多元化的方向发展。法律提供更多的选项,由股东自行选择适合本公司特点的组织机构形式。《修订案》本着“董事会中心主义”的方针,进行的上述修改无疑为公司组织机构的设置提供更大的灵活性。但是值得思考的一个问题是《修订案》还是坚持了以“有限责任公司”和“股份有限公司”来区分公司机构设置的不同规则的方针。但在现实中,有限责任公司和股份有限公司之间的制度界限已经越来越模糊,有些有限责任公司的股东数量也比较多,持股结果也十分复杂,但有些股份有限公司的股东数量反而比较少,持股结果也比较简单。因此,比起公司的种类,可能从公司的开放程度(股东转让股份是否受限)或规模等角度来区分机构设置的不同规则更适合当下的现实情况。